厘清产品托管业务责任边界—评《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》

关键字：银行 , 托管业务

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2022-12-30

陈昊

兴业研究公司金融监管高级研究员

金融业研究部

鲁政委

2022年12月29日，银保监会就《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《管理办法》”）公开征求意见。相较于2019年中银协发布的《商业银行资产托管业务指引》，《管理办法》中明确，纳入其规范的银行托管业务仅包括银行对所托管产品提供财产保管及相关服务的行为，并未包含银行对其他资产的托管行为。随着资管行业的快速发展，资管产品的托管业务规模快速上升，截至2021年末已达到148.99万亿元，《管理办法》的出台有利于通过厘清资管产品托管业务的责任边界，来进一步促进资管业务的行稳致远。

《管理办法》将银行托管产品的底层资产分为了可托管资产和其他资产两类，并分别规定了两类底层资产的托管职责边界。可托管资产的重要特征在于银行能够实际控制，除可托管资产外的资产均列为其他资产。对于其他资产，商业银行不得承担财产保管、资产估值、投资监督等职责，一般仅能提供资金划转、资产所有权验证、投资相关材料保管等实物管理类服务。

《管理办法》更多的是以“黑名单”制度的角度列出了托管机构不能从事的业务和不能承担的责任，并未对托管业务针对托管产品和底层资产提供非传统托管服务设置“禁区”，从而为未来托管业务内涵的丰富和外延的拓展奠定了基础。

事件：

2022年12月29日，银保监会就《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《管理办法》”）公开征求意见 [1] 。在2019年时，中银协曾发布《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《指引》”） [2] 。相较于《指引》，《管理办法》更有针对性的瞄准银行对各类资管产品和投资组合的托管业务进行了规范。

点评：

此前，随着我国资管产品刚性兑付的打破，以及部分私募投资基金等产品出现风险事件。各方对于资管产品托管的责任边界争论愈发激烈，金融机构、金融产品购买者以及监管部门都对进一步厘清银行托管业务的职责边界提出了迫切的要求。此前，虽然中银协曾在2013年8月和2019年3月先后发布《商业银行托管业务指引》和《商业银行资产托管业务指引》两份文件，对银行开展托管业务提供了规范，但是监管部门并未出台专门针对托管业务的监管文件，因此银行托管业务的规范性和职责边界等仍有待进一步厘清。

随着近年来资产管理行业的快速发展，资产管理产品的托管业务规模快速上升，《管理办法》的出台有利于通过厘清资管产品托管业务的责任边界，来进一步促进资管业务的行稳致远。根据中银协此前发布的《中国资产托管行业发展报告（2022）》中的数据，截至2021年末，银行业资产管理类产品托管规模达到了148.99万亿元，总资产托管规模达190.75万亿元。而在上市的大中型银行中，亦有10家银行的托管业务总规模达到或超过10万亿元。托管业务已经成为了银行重要的中间业务，也成为了资产管理行业价值链条中不容忽视的重要组成部分。《管理办法》的出台有效的厘清了资管产品托管机构的责任边界，对于资管产品发行人、投资人而言，将能更好的厘清与托管机构的权利义务，从而促进资管业务行稳致远发展。

一、有的放矢，瞄准规范银行对产品的托管服务

《管理办法》中明确，纳入其规范的银行托管业务仅包括银行对所托管产品提供财产保管及相关服务的行为，并未包含银行对其他资产的托管行为。

《管理办法》明确，托管“是指商业银行作为独立第三方，接受财产所有人或其授权代理人(以下合称委托人)的委托，按照法律法规规定和托管合同约定， 为所托管产品提供财产保管及相关服务的行为 ”。所托管的产品包括两类：一是各类金融产品。涵盖“各类资产管理产品以及国务院金融管理部门规定的其他金融产品”。二是各类专项资金形成的投资组合。其中专项资金的来源涵盖“全国社会保障基金、基本养老保险基金、企业年金、职业年金、保险公司的资金以及商业银行依法托管的其他资金”。

与之相对应，中银协2019年发布的《指引》则明确其希望规范的托管业务涵盖了商业银行的“资产托管业务”。《指引》指出，“商业银行资产托管业务”是指“商业银行作为独立的第三方当事人，根据法律法规规定，与委托人、管理人或受托人签订托管合同（包括但不限于明确托管权利义务关系的相关协议），依约保管委托资产，履行托管合同约定的权利义务，提供托管服务，并收取托管、保管费用的商业银行中间业务”。

不难发现，《管理办法》并未将其他资产的托管业务纳入管辖范围。例如，近年来在人民银行的指导下，部分银行开始探索债券的多级托管制度，承担了债券托管的职责。而参照《管理办法》的规定，债券托管业务并未纳入《管理办法》的管辖范围内。在此之前，部分资管产品由于出现管理人未能有效履行信义义务乃至挪用资金的情况，托管人也被投资者认为应当承担连带责任。因此，资管产品的托管责任边界划分成为了各方关注的焦点。《管理办法》中对于所管辖托管业务的限制集中于此前矛盾的焦点，有力的厘清了资管产品托管业务的责任边界。不过，未来对于债券托管等各类其他资产的新兴托管业务展业规范和责任边界划分，仍有待监管部门进一步明确。

二、厘清边界，对产品底层资产分类规定责任边界

《管理办法》将银行托管产品的底层资产分为了可托管资产和其他资产两类，并分别规定了两类底层资产的托管职责边界。

可托管资产 的重要特征在于银行能够实际控制，具体来看，实际控制的情形主要包括以下几类：一是“商业银行为托管产品开立资金账户，保管托管产品所持有的各类银行存款等资金款项”；二是“商业银行参与控制托管产品在证券登记结算机构开立的证券账户，掌握证券账户内股票、债券等证券资产种类变动和数量增减信息”；三是“商业银行根据市场规则和托管合同安排，能够控制托管产品项下的资产的交易过程、资金划转、资产流转”；以及其他银保监会认定的实际控制情形。

所有不能归属于可托管资产的银行托管产品底层资产，都将归类为其他资产。对于其他资产，“商业银行不得承担财产保管、资产估值、投资监督等职责”，因此一般情况下商业银行仅能提供事务管理类服务。所谓事务管理类服务主要指的是简单的资金划转、资产所有权验证、投资相关材料保管等基础性服务，而且“商业银行提供事务管理类服务的，应在依法合规、风险可控的前提下，在托管合同中明确约定具体服务事项、服务内容和服务形式”。由此，将商业银行对于其他资产的管理责任边界进行了有效的限定，避免了由于银行对所托管产品向其他资产投资所造成的损失承担连带责任的情况。

与此同时，《管理办法》要求，“同一托管产品同时投资于可托管资产和可托管资产范围以外的其他资产的，商业银行应当在托管合同中明确区分相应的托管职责和事务管理类服务”，从而避免了可托管资产和其他资产银行托管责任的混淆。

三、明确红线，规范银行托管业务不得承担职责范畴

《管理办法》明确了银行开展托管业务不能承担的职责范畴，通过“黑名单”的方法为银行托管业务划定了边界。

《管理办法》明确，银行开展托管业务不得承担的职责包括：“（一）承担托管产品财产的信用风险、市场风险等；（二）为托管产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括垫付资金、承诺本金或收益保障等；（三）代替产品管理人进行投资者适当性管理；（四）保证投资项目及交易信息真实性；（五）保证托管产品资金来源的合法合规性；（六）对已划出托管账户以及处于商业银行实际控制之外的资产承担保管责任；（七）参与产品管理人对托管产品的投资决策；（八）负责未兑付产品的后续管理，包括资金追偿、财产保全、诉讼仲裁、债务重组和破产程序等；（九）产品管理人未接受商业银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；（十）因不可抗力，以及非本机构错误或过失造成的托管资产损失；（十一）国务院金融监管部门规定的不属于商业银行托管业务范围的其他职责。”

应当指出的是，《管理办法》更多的是以“黑名单”制度的角度列出了托管机构不能从事的业务和不能承担的责任，并未对托管业务针对托管产品和底层资产提供非传统托管服务设置“禁区”，从而为未来托管业务内涵的丰富和外延的拓展奠定了基础。虽然《管理办法》提出，银行与委托人、产品管理人签订托管合同，提供“账户开立、财产保管、清算交割、会计核算、资产估值、信息披露、投资监督以及托管合同约定的事务管理类服务”应当遵循《管理办法》，但并未禁止银行不得提供这些服务以外的、且未列入“黑名单”范围的非传统托管服务。从国际经验来看，随着金融市场复杂程度的演进，银行所能提供的托管业务外延也不断拓展。例如，美国货币监理署（OCC）在2002年发布的《托管服务：监管官手册》（Custody Services: Comptroller’s Handbook）中，将银行托管业务所提供的服务分为了核心托管服务、全球托管服务和附加服务三个层面。OCC指出：“托管人所提供的核心托管服务（Core Custody Services）一般包括交易结算、按客户要求对现金进行投资、汇集利息等收入、证券估值以及提供交易记录的保存和报告服务。”对于全球托管服务（Global Custody Services），OCC指出，除了核心托管服务所涵盖的业务外，全球托管服务的提供者往往还会向客户提供外汇汇兑交易、跨境税收申报等一系列服务。除了上述托管服务，OCC指出，托管银行还能向其托管业务客户提供多项附加服务，例如证券借贷（Securities Lending）以及绩效评估、风险评估、合规监测等。《管理办法》的相应设置也为未来我国银行托管服务外延的进一步拓展提供了空间和可能。

值得注意的是，《管理办法》还进一步重申了《资管新规》中“每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算”的要求，指出：“商业银行不得在证券登记结算机构单独以自身名义为托管产品开立证券账户，不得为不同的托管产品开立混同账户。”

四、严控合作，名单制管理与禁止不当营销宣传

为了防范托管业务合作方所带来的风险，《管理办法》要求银行应当对托管业务客户进行名单制管理。《管理办法》指出：“商业银行应当制定并实施客户资质、产品类别、资产类型的准入标准，实行名单制管理，定期评估风险情况并动态调整。”在此之前，部分银行由于托管业务所服务的产品管理人出现违规行为，使得托管银行自身不仅承担了声誉风险，还招致了监管部门的问询。

为了防止托管业务客户借用托管银行名义开展不当营销，《管理办法》还赋予了托管银行直接中止合作的权利。《管理办法》明确：“商业银行应当禁止产品管理人、从事产品销售业务活动的机构等，借助托管银行的品牌、声誉开展营销宣传。商业银行发现不当营销宣传的，应当督促相关机构及时纠正。”而当相关机构没有采取有效纠正措施时，《管理办法》指出，托管银行“应当按照托管合同约定中止业务合作”。

注：

[1] http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=1087478&itemId=951&generaltype=2

[2] https://www.china-cba.net/Index/show/catid/130/id/19843.html

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