昨日，一份《宁乡县人民政府关于融资担保函作废的声明》在网上流传，文件称“2015年1月1日以来我县人民政府及相关职能部门在国有公司融资过程中出具的所有担保函、承诺函全部作废，其承诺、担保事项及行为无效”。文件一出，引发了市场广泛关注和讨论。而事件又在今天迎来转机，根据媒体报道，“宁乡县人民政府高度重视该声明引发的社会反应，……严重误导了社会舆论。会议决定立即收回此函，向社会各界表达诚挚歉意……”

 

 

该事件再次让政府担保函站上风口浪尖，实际上政府撤回担保函的案例并不少见，去年10月份，贵州省部分地区就出现过大量撤回政府担保函的案例。对于政府担保函的实际效力，我们在前期的报告中也有详细分析（详见下文中的第三部分）。简而言之，政府出具的担保函违反了《担保法》，不具备法律效力；但根据《合同法》，政府在明知违法的情况下仍然出具，可能承担一定的赔偿责任。而从相关纠纷案件的判决结果来看，目前政府承担责任的可能性很小。

 

 

随着财政部打击违规举债、规范政府融资行为的力度持续加码，预计地方政府新出具担保函的案例不会再出现，而存量担保函也会在财政部的要求下逐步整改。目前担保函整改的主要方式是直接撤回，也引发了金融机构的抵触和不满。考虑到维护公众舆论和区域融资环境的需要，未来地方政府在撤回担保函的同时提供一些补偿措施也不无可能，例如增加国企或其他担保公司的担保。整体来看，政府担保函的作用聊胜于无。

 

本文发布于2016年8月30日

新《预算法》和43号文出台以来，地方政府投资行为趋于规范，以政府购买服务、PPP、产业基金为首的模式开始成为政府相关项目的主流形式。在此背景下，本文对政府支出的规范流程进行介绍，并结合不同的政府支出形式对政府支出的现状及其存在的问题进行分析，以期为业务部门识别相关风险提供参考。

政府的支出行为受到财政预算的约束，而财政预算需要经过本级职能部门、本级财政部门、本级政府（县长、市长等）等环节层层编制或审核，最终获得本级人民代表大会的批准。若政府支出计划做出了改变，则需要按照规定流程对预算进行调整。

 

 

1、什么是财政预算？

 

财政预算是由政府编制的一个财政年度内的收支计划，反映了政府在财政年度内计划从事的主要工作及其成本，以及如何为这些成本筹集资金。财政预算是具有法律效力的文件，这意味着财政预算要经过立法机关，即经人民代表大会审查批准后才能公布和实施。而财政预算的编制、执行和决算的过程都须在《中华人民共和国预算法》（下称《预算法》）的规范下进行。

 

《预算法》规定，政府的全部收入和支出都应当纳入财政预算，包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算四类。各类预算保持完整、独立，但一般公共预算与政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算之间也存在一定的衔接。

2、财政预算的编制和批准流程

 

如图表2所示，财政预算的编制和批准流程大致分为10个步骤，主要涉及职能部门、财政部门、政府、人民代表大会4个层次。

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（1）职能部门编制部门预算

 

财政预算的编制工作从编制部门预算开始。部门预算收入包括本级财政安排给本部门及其所属各单位的预算拨款，以及合法取得的其他各项收入。部门预算支出为部门预算收入相对应的支出，包括基本支出和项目支出。

 

其中基本支出是指各部门、各单位为保障其机构正常运转、完成日常工作任务所发生的支出，包括人员经费和公用经费；项目支出是指各部门、各单位为完成其特定的工作任务和事业发展目标，在基本支出之外所发生的支出。

 

具体流程方面，首先由各职能部门汇总下属单位的预算建议形成部门预算建议，上报给本级财政部门。再根据本级财政部门下达的预算控制数对预算建议进行调整，形成正式的部门预算草案，最终上报给本级财政部门。

 

（2）本级财政部门编制本级预算

 

本级财政部门具体主持本级预算草案的编制工作，而本级预算草案由部门预算草案汇总而成。本级财政部门的职责包括：按照有关政策制定支出标准、预算编制规则；综合各职能部门上报的预算建议草案，确定各职能部门的预算控制数；汇总各职能部门上报的按预算控制数调整后的部门预算，编制本级预算草案，报本级政府审核。

 

（3）政府审核本级预算草案，并向本级人大报告

 

政府（县长、市长等）是预算编制的最终责任人。其具体职责包括：审核和最终确定本级财政部门上报的本级预算草案（通常以市长办公会或常务会议等形式）；在本级人民代表大会会议举行的三十日前（中央预算为四十五日前），将本级预算草案的初步方案提交本级人民代表大会有关专门委员会（或常务委员会）进行初步审查；在本级人民代表大会举行会议时，向大会作关于本级总预算[1]草案和总预算执行情况的报告。

 

（4）本级人民代表大会审议和批准本级预算

 

预算在本级人民代表大会批准后才具有法律效力。本级人民代表大会在全体会议期间，听取政府关于本级总预算的报告和专门委员会的预算审查报告，审议和批准本级预算。经批准的预算，由本级财政部门在二十日内向各部门批复预算；各部门在接到本级财政部门批复的本部门预算后，需在十五日内向所属各单位批复预算。

 

3、财政预算的调整流程

 

在预算获批后的执行过程中，本级政府对于必须进行的预算调整，应当编制预算调整方案。预算调整方案具体由本级财政部门编制，须说明预算调整的理由、项目和数额。应当进行预算调整的情况包括：(1)需要增加或者减少预算总支出；(2)需要调入预算稳定调节基金；(3)需要调减预算安排的重点支出数额；(4)需要增加举借债务数额。

 

具体流程方面，首先由本级财政部门在举行会议审查前三十天，将预算调整初步方案送交本级人民代表大会有关专门委员会进行初步审查，最后由本级人大常委会举行会议审查和批准（乡镇级不设人大常委会，由人民代表大会批准）。

 

4、预算的备案和撤销

 

预算获得本级人民代表大会批准后，本级政府应当及时将经批准的本级预算及下一级政府报送备案的预算汇总，报上一级政府备案，同时报本级人大常委会备案。

 

当上一级政府认为本级政府报备的预算与法律、行政法规相抵触或者有其他不适当之处时，需提请上一级人大常委会审议批准撤销。上一级人大常委会有权力撤销本级政府、本级人民代表大会或人大常委会关于预算的不当决议。

如上文中所述，政府支出分为基本支出和项目支出两种。目前来看，政府项目支出的主流形式有政府购买服务、PPP模式、政府投资基金三种。下面我们将结合财政预算的相关规范对三种支出方式进行介绍和分析。

 

1、PPP模式

 

（1）规范流程

 

自《预算法》和43号文等相关文件明确对地方政府债务进行严格管理，及要求剥离融资平台公司的政府融资功能后，PPP模式成为政府大力推广的方向。目前主要的规范性文件为《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》和《政府和社会资本合作项目财政管理办法（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）。

 

PPP项目的操作流程相对复杂。PPP项目需先通过物有所值评价和财政承受能力论证[2]，进入PPP项目开发目录，具体实施时再由职能部门将目录中的项目提请政府审核，审核同意后才能进入实施环节，包括确定承接主体以及签订合同。而预算的纳入则是在合同签订之后，《征求意见稿》规定，职能部门应当按照当年PPP项目合同约定，将下一年度的收支数额纳入预算草案，涉及当年财政资金收支的调整当年预算。同时，对于跨年度财政支出责任，财政部门要将其纳入中期财政规划[3]。

（2）实际操作的情况和问题

 

由于PPP项目在签订合同之前需通过财政承受能力论证，以确保财政支出在中长期可持续性，同时《征求意见稿》也规定了职能部门应将PPP项目合同约定的收支纳入预算，因而在签订了PPP合同的情况下，PPP项目公司可以在很大程度上获得政府的项目支出保障。

 

然而，PPP项目动辄长达几十年，为期三年的中期财政规划无法覆盖项目的整个生命周期，同时政府履约能力也受到自身财力的制约，因此项目涉及的政府支付风险依然存在。

 

2、政府购买服务

 

（1）规范流程

 

政府购买服务是指政府将原来直接提供的部分公共服务事项交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同支付费用。上世纪九十年代，我国部分地方政府就已经开始推行了政府购买服务。2013年公布的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》提出加大政府购买服务力度。而后财政部于2014年底发布的《政府购买服务管理办法（暂行）》成为政府购买服务的规范性文件。

 

政府购买服务的操作流程相对简单。职能部门或下属单位首先应在编制年度预算时填写购买服务项目表，并将政府购买服务项目同时反映在政府采购预算中，与部门预算一并报送财政局审核，最终报人大批准（也可按照预算调整流程，详见上文）。经批准的预算下达后，职能部门或下属单位才能按照政府采购法的有关规定，确定承接主体和签订合同。总而言之，政府购买服务的规范流程是先有预算后有购买。

（2）实际操作情况和问题

 

去年以来，政府购买服务因其操作流程简单，开始被地方政府广泛应用于公益类基础设施投融资。但不同于PPP项目，政府购买服务的相关规范文件并没有“将跨年度财政支出责任纳入中期财政规划”之类保障财政支出能力的规定，其先有预算后有购买的规范流程也与基础设施建设项目的长周期支出特点相冲突。地方政府在实际操作中常常是先签订合同，再取得有关预算的人大决议，与规范流程相违背。

 

以政府购买服务的名义违规举债的行为已经引起了有关部门的注意。审计署2015年的审计工作报告指出，“内蒙古、山东、湖南和河南等4个省在委托代建项目中，约定以政府购买服务名义支付建设资金，涉及融资175.65亿元”，属于违规或变相举债。由于违规操作形成的合同或决议有被上级部门撤销的风险，相关项目的政府支出保障程度也因此大打折扣。

 

3、政府投资基金

 

（1）规范流程

 

政府投资基金是指由各级政府通过预算安排，以单独出资或与社会资本共同出资设立，采用股权投资等市场化方式，引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节的资金。近两年，政府投资基金规模增长迅速，也成为政府项目支出的一个重要方式。相关的政策文件主要为《关于财政资金注资政府投资基金支持产业发展的指导意见》和《政府投资基金暂行管理办法》。

 

政府投资基金的具体操作形式通常是由地方政府和金融机构共同合作设立母基金，再和地方企业合资成立项目公司或子基金，负责基础设施建设的投资。政府出资一般在存续期满后终止，以清算的方式退出；而金融机构的退出方式除到期清算外，还有股权回购、上市、并购、资产证券化等形式。

 

预算管理方面，《政府投资基金暂行管理办法》规定“各级政府出资设立投资基金，应由同级财政部门根据章程约定的出资方案将当年政府出资额纳入年度政府预算”。同时该管理办法还规定了“政府可适当让利，但不得向其他出资人承诺投资本金不受损失，不得承诺最低收益”，因而金融机构投资者无法直接要求政府保证收益或者承诺兜底。

 

（2）实际操作情况和问题

 

在实际操作中，金融机构大都要求地方国企回购其股权作为退出方式，可行的增信方案还包括要求以政府资金作为劣后资金（但政府承担的支出责任以其出资额为限）、其他地方国企为回购提供担保等。此外，对于基金投资的项目，政府也可能会以可行性缺口补助和政府购买服务的形式支出，具体视项目类型而定（相关的预算管理规范可参考上文中关于政府购买服务和PPP模式的介绍）。以上模式均不违背相关规定。

 

然而，部分项目可能存在金融机构要求政府出具回购承诺函的情况，这就违反了《政府投资基金暂行管理办法》的规定，下文我们也将对其法律效力进行详细分析。

我们注意到，金融机构在处理涉及政府项目支出的业务时，常常要求政府出具担保函、承诺函、安慰函等函件，以寻求更多的政府保障。其中部分函件表达了在借款人无法偿还贷款时提供帮助或代替偿还的含义，具有担保性质；部分函件有“承诺纳入财政预算”之类的表述，具有承诺支出的性质。这些函件除了表明政府的支持态度外是否具有法律效力？对此我们进行了研究分析。

 

1、各类政府函件的合法性存疑

 

（1）“担保型”函件已被明确定性为违规

 

首先，《担保法》规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。其次，财政部等四部门于2012年底发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》也规定地方各级政府及所属机关事业单位“要继续严格按照《担保法》等有关法律法规规定，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议”。最后，财政部部长楼继伟近期在2015年中央决算报告中也再次强调“地方政府只能通过发行政府债券方式举债和为外债转贷提供担保,除此之外不得以任何方式举债,也不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”[4]。

 

从2012年发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》的相关措辞来看，除了直接的担保协议、担保合同外，部分承诺函和安慰函也具有担保的意味，属于变相担保协议。

 

（2）“支出型”函件合法性也存疑

 

除上述担保型函件外，近期承诺函常见“承诺将项目资金纳入财政预算”之类的表述，实际上表达的是对借款人的支出承诺。从法理上看，政府编制的财政预算草案只有通过人大批准才能成为正式的预算，政府可以将某项支出纳入预算草案或预算调整方案，但无法决定其最终能否被纳入正式预算，因而政府没有权力“承诺将项目资金纳入财政预算”。“承诺纳入财政预算”之类的表述实际上是承诺未来的支出，有违规举债的嫌疑。

2、虽然函件不合法不代表没有约束力，但实际案例表明，多数情况下函件不具有效力

 

需要说明的是，上述各类函件即使不合法，但只要被视为合同成立，政府就必须承担法律责任。这是因为合同成立和合同生效是两个不同的概念，违反法律规定的合同虽不能生效，但只要合同成立就有法律意义。《合同法》规定，“导致合同无效或被撤销的有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

 

由此可见，政府函件能否被视为合同是判断其约束力的关键，但法官在处理相关案件时没有法律规范和交易惯例可援引，自由裁量的空间较大。法官主要依据函件的表述方式和当事各方的行为做出判断。从我们收集的案例来看，近期大部分纠纷案中的函件都被视为无效。

由于PPP、政府购买服务、政府投资基金具有不同的规范流程，因而政府支出的保障程度和风控关键点也存在差异（详见图表7）。总体而言，PPP项目中涉及政府支出的政策规范较完善，保障程度较高；政府购买服务项目由于违规操作现象较普遍，政府支出的保障程度也相应受影响；而政府投资基金的政府支出保障程度主要依赖于其投资项目的类型。

注：

[1]本级总预算包括本级预算和汇总的下级预算

[2]政府每年全部PPP项目支出占一般公共预算支出比例应当不超过10%。

[3] 2015年1月，《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》公布，该意见要求“财政部门会同各部门研究编制三年滚动财政规划，强化财政规划对年度预算的约束性，中期财政规划是中期预算的过渡形态”，目前我国尚未推出中期预算，但从该文件的表述看，用中期预算替代年度预算是我国预算管理的改革方向。

[4]信息来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-06/30/content_1992628.htm